特许经营之法律初探

       当前无论置身中国的哪个城市，不管是趟佯于繁华的商业街，抑或行走于安静的居民区，“某某加盟店”、“某某连锁店”总会在不经意间出现在人们的视野之内。其实不论这些加盟连锁店的经营范围和行业特点有多么的不同，其背后都反映了同一种商业经营运作模式-特许经营（Franchise）。特许经营作为一种已被国外验证成功的现代商业经营模式，正在以一种悄无声息却又坚定不移的姿态进入我们的生活。本文试图通过对特许经营的历史、现状、概念、类型、特征、特许经营法律现状和展望等方面进行初步的分析，以期读者阅读本文后对特许经营能有一大致的了解。

　　一、 特许经营历史和现状

　　特许经营作为一种商业经营模式，最初起源于美国。1865年美国胜家缝纫机公司为使自己的缝纫机产品能够迅速占领市场，创造性地采用特许经销权方式来推销他们的产品，这家公司借用“Franchise（授权）”一词来定义这种经营模式，后人认为这就是特许经营模式的雏形。二站后，许多著名的美国企业（如麦当劳、肯德基和可口可乐等）均采用特许经营模式来开展他们的业务，随着这些企业的成长发展，特许经营不断得到成熟和完善。目前美国是特许经营开展得最成功的国家，这种模式在服务业和零售业中被广泛的运用。我国特许经营发展起始于上世纪80年代中期，最初是一些老字号商业企业运用品牌优势，发展联营分店。但随着国际著名的特许经营企业以直营或联营、独资或合资的方式在中国发展分店，国际特许经营模式推动了标准化、规范化、规模化的特许经营方式登上中国市场的舞台，很快出现内外资共同发展的局面。尤其是中国加入世界贸易组织后，我国将逐步放宽或取消外资在服务业和零售业方面的限制，并且根据我国入世时所签署的《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPS协定），我国将完善知识产权方面的立法，外国企业和外商投资企业将获得更多知识产权的保护，基于上述原因，可以预见在不久的未来会有越来越多的外资将通过特许经营方式“抢滩”中国零售业和服务业市场。可口可乐和百事可乐在中国以直营店方式开展业务十数年后，宣布在2003年开展特许加盟店计划就是一明证。

　　二、 特许经营概念和特征

　　特许经营是指特许经营权拥有者以特许合同的形式，允许被特许经营者有偿使用其所拥有的商标、商号、专有技术、经营诀窍和运作经营模式等以从事经营活动的商业经营模式。其中赋予他人特许经营权的个人或企业称为特许人（Franchisor），被赋予特许经营权以从事生产或销售产品或服务的个人或者企业称为受许人（Franchisee）。下面分别介绍中国和国际特许经营协会关于特许经营的定义。

　　（一） 国际特许经营协会的定义

　　国际特许经营协会（International Franchise Association， IFA）把特许经营定义如下：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的如下领域（经营诀窍和培训）由特许人提供并有义务保持关注。受许人的经营是在特许人的控制下按一个共同标记、经营模式和过程进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。

　　（二） 中国特许经营协会的定义

　　中国特许经营协会（China Franchise Association， CFA）将特许经营定义如下：特许人将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用通过上述定义可以看出，特许经营作为一种新型商业经营模式有着其独特的特点。国际商业惯例通常认为特许经营具有招募体系、加盟商管理体系、培训体系、支持体系、监督管理体系、视觉形象体系、特许经营组合推广体系等七大必备体系，这七大体系的有机组合与有效协调共同形成了特许经营这一商业模式。

　　从法律层面上看，特许经营模式在特许人和受许人之间通过签订特许经营权许可使用合同建立了特定的特许经营法律关系，其中的特许经营权则成为了最基本、最核心的内容，因此必须从法律上正确认识特许经营权的属性。根据国内法学界对于知识产权的基本分类，知识产权可以划分为著作权和工业产权两大类，工业产权是指除著作权以外的知识产权，主要包括专利权、商标权、专有技术、商号、经营管理经验、商业秘密等，还包括在同一领域限制不正当竞争的权利。工业产权的内容在传统上包括独占实施权（使用权）、禁止权、转让权和许可权等。    而特许经营权与工业产权中一般意义上的许可权区分在于特许经营权是指特许人将其所拥有或支配的包括商标、商号、专利、专有技术、经营诀窍等无形资产综合许可他人使用的权利。

　　特许经营是特许经营权的转让和运作，即以特许经营权所包含的知识产权的组合转让和运作为核心的一种经营方式。其本质可以从以下几方面来理解：

　　1. 特许经营是利用特许人所拥有的知识产权，包括但不限于品牌、专有技术、经营诀窍和经营管理模式等（无形资产）和他人的资本（有形资产）相结合来推广经营规模的一种经营方式。     因此，特许经营是技术和品牌价值的扩张，经营模式的重复克隆，而不是资本的扩张。

　　2. 特许经营是以经营管理权控制所有权的一种商业组织方式，受许人投资特许加盟店并对盟店拥有所有权，但经营管理的决策权在于特许人。

　　3. 特许经营应该是一种双赢的模式，只有使特许人获得比直营更有效的发展，让受许人获得比独立经营更可观的利润回报，特许经营模式才可能继续下去。

　　4. 特许经营是一种无形知识产权和有形产品相结合的交易。特许经营合同的客体是包括无形知识产权和有形商标，特许人既出售其生产制造的产品，有出售其拥有专有权的商标、商号、专利和经营诀窍等。特许经营合同一般应有一个较长的合同期限，双方在合同期限内应保持紧密的合作和相互支持。

　　5. 特许经营作为一种商业经营方式应当有利于特许人迅速发展自身的品牌，作为一种创业模式应当有助于资金实力有限的受许人降低创业风险，提升创业成功的几率。

　　三、 特许经营的类型

　　根据一九九七年十一月十四日国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法（试行）》第五条的规定，商业特许经营分为两种：一、直接特许（Direct Franchise） -即特许者将特许经营权直接授予特许经营申请者。获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特许网点，开展经营活动，不得再行转让特许权。直接特许适用于较小空间内发展特许网点。该类型特许方式使得特许人可以直接控制受许人，而且不会对特许人构成威胁，但是扩张特许经营网络的速度比较慢，同时有可能限制有实力的受许人的加盟。     二、分特许（区域特许 Master Franchise）-即由特许者将在指定区域内的独家特许经营权授予被特许者，该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。它是目前开展国际特许的主要方式之一。    区域特许的优点在于可以迅速扩张，国际特许人不需要直接对每个加盟商进行管理监督，但是正由于上述特点，国际特许人将管理权和开发特许权的支配权交给了国内的特许人，从而有可能会产生过分依赖国内特许人而使特许合同的履行无法得到保证的局面。

　　尚在审议阶段的《商业特许经营管理条例（草案）》规定，除上述两种类型结构外，特许经营还将包括区域开发特许、代理特许和特许合营企业。

　　区域开发特许（Area Development Franchise）系指特许人赋予受许人在规定区域、规定时间开设规定数量加盟网点的权利，由受许人投资、建立和经营管理加盟网点，该加盟商不得再行转让特许权。受许人要为在特定区域获得区域开发权交纳一笔费用，并需遵循开发计划。该种方式目前运用得最为普遍，适用于在一定的区域（如一个地区、一个省乃至一个国家）发展特许网络。该类型特许经营方式一般先由特许人和受许人签署一个框架协议，赋予受许人在规定区域、规定时间内的开发权，当每个加盟网点达到特许人的要求时，由特许人与受许人分别就每个网点签订特许合同。对于特许人区域开发的优点在于既能使特许人尽快实现规模效益，在短期内达到品牌扩张的目的，又能使受许人发挥投资开发能力，但是亦存在不足之处，主要表现在在特许人在特定区域和时间内无法发展新的受许人，而且特许人对开发商的控制力比较小。

　　代理特许（Agent Franchise）是指特许代理商作为特许人的委托代理人，代表特许人招募加盟者，为加盟者提供指导、培训、咨询、监督和支持。特许人与特许代理商签订代理合同，特许人与加盟商签订特许合同。由于该类型特许合同在实践操作中往往是由国际特许人和国内加盟商签订的，因此签约双方尤其国际特许人是在签订特许合同前须了解和遵守中国的法律法规，应特别注意合同条款不得违反中国法律的有关强制性规定。在代理特许中代理商不构成特许合同的主体，他仅仅是特许合同双方的中介机构，为合同双方达成并履行协议提供服务。代理特许和区域特许是目前开展跨国特许的重要方式。代理特许的优点在于特许人可以以较低的成本迅速开发特许经营网络，并对受许人实施有效的控制而不过分依赖代理商，但是由于代理商是以特许人的名义开展活动的，因此一旦代理商的行为违反了中国法律或有损于受许人的权益，特许人要对代理商的行为承担直接责任，尤其是要承担受受许人起诉的风险。

　　特许合营企业（Franchise Joint Venture）一般是由国际特许人和国内有相当资质的公司或其他组织联合投资设立一合营企业，由国际特许人将其所拥有的商标、商号、专利和专业管理经验等授予合营企业使用，再由合营企业作为在中国的总特许人，将国际特许人授予合营企业的商标、商号、专利和管理经验等授予加盟商。该类型特许经营有效避免了代理特许中特许人的法律风险，由合营企业在国际特许人和加盟商之间建立起一座“防火墙”，以后一旦发生法律纠纷，其诉讼主体为合营企业而不是国际特许人本身。国际特许人在选择合营企业伙伴时具有一定的风险，选择得好可以利用其在中国现有的销售渠道和资源迅速的扩展自身的品牌，选择不慎则有可能导致品牌的信誉受不可估量的损失。

　　上述特许经营的分类并不是绝对不相容的，特许人在对自身品牌进行特许经营体系的开发设计时，完全可以综合运用上述特许经营类型，以使自身品牌能够迅速扩张占领市场分额。

　　四、 特许经营的立法现状和展望

　　原国内贸易部于1997年11月颁布《商业特许经营管理办法（试行）》（以下简称《办法》），这是国内颁布的第一个关于特许经营的规范性文件，对于规范和促进国内特许经营的发展起到了重要作用。《办法》对于特许经营的定义、类型、特许人和受许人的资格和权利义务、特许经营所涉及的知识产权转让和运作、以及特许经营合同的基本内容等方面作了基本规定，但是，鉴于特许经营的法律关系颇为复杂，涉及的问题较多，该《办法》并没有涵盖特许经营的所有问题。而且，该《办法》在内容、适用范围及效力方面均存在许多不足之处，已经不能适应中国特许经营发展的实际需要。

　　首先，《办法》属国内贸易部发布的部门规章，不属于法律和行政法规范畴，其效力层次较低，很难起到规范市场的作用。如《办法》规定特许人应有一年以上良好的经营业绩，才能开展特许经营，以及在正式签订特许经营合同前特许人应向对方当事人披露相关信息等等。但在实践操作中，很多企业在注册后就迫不及待地开展特许经营，在签订合同前并不向受许人披露必要的信息，以致受许人无法作出理性的投资决策，这样失败就再所难免。《合同法》规定只有在合同违反法律和行政法规强制性规定的情况下，当事人才能申请合同无效，因此一旦发生纠纷，受许人无法以特许人违反《办法》而主张合同无效。事实上，该《办法》在司法实践上没有起到有效保护受许人合法权益的作用。

　　其次，该《办法》规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业和服务业）特许经营活动的企业、个人和其他组织。”因此《办法》的适用范围未能包括所有的特许经营领域，仅限于国内贸易部管理的餐饮和服务业，对于外资开展特许经营应注意的法律问题更是只字未提，这大大限制了《办法》的适用范围。

　　再次，《办法》的内容过于原则，缺乏可操作性，不便于具体的执行。比如，《办法》第12条规定：“特许人应在正式签约至少10天前，以书面形式向特许申请人以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料。这些资料至少应当包括：特许者的企业名称，基本情况，经营业绩，所属被特许者的经营情况，已经实践证明的特许网点投资预算表，特许经营权费及各种费用的收取方法，提供各种物品及供应货物的条件和限制等。”特许人所作的信息披露将直接决定受许人能否作出正确的投资判断，但《办法》对披露的内容规定得过于笼统，也没有任何办法监督其披露，更无违反披露义务的法律责任规定，因此该条规定只能流于形式。

　　针对上述问题，有关部门准备将《商业特许经营管理办法（试行）》进行修订完善，报请国务院以条例的形式公布。对照现行的《办法》，尚处审议阶段的法律草案将增加“企业开展特许经营的资格及其审核”、“特许企业的信息披露”、“特许经营的知识产权保护”等方面的规定。如果该草案能够通过并予以实施，必将对规范特许经营法律行为，防止特许经营陷阱，保护双方当事人合法权益，维护特许体系健康发展起到积极的作用。比如特许企业的信息披露问题，立法者将可能参照证券法中关于上市公司信息披露的要求，对特许人的信息披露义务提出严格的、具体的要求，及违反该义务所要承担的法律责任，这样就有利于受许人对特许企业有更全面的了解。从某种程度上看，特许企业和上市公司在公众性方面有相似性，两者都需要吸引公众投资，所不同的是，上士公司吸引的公众投资直接投入上市公司中，而受许人的投资却投入到相对独立经营的加盟店中。在美国，最初对特许人的信息披露要求就是从证券监管法对上市公司信息披露的要求中借鉴并发展起来的，现在仍由美国证监会对特许人的信息披露义务进行监管。在未来特许经营的立法中，有关部门可以借鉴美国的经验，将该项义务的监管纳入证监会的职责范围，利用证监会在监督上市公司信息披露方面的经验，更有效地对特许企业进行监管。

　　随着关于特许经营行政法规的颁布实施，加之与特许经营密切相关的法律法规，包括《商标法》、《专利法》和《著作权法》及相应实施细则，《反不正当竞争法》和《合同法》的修订完善，规范特许经营的法律体系在中国已经建立。可以预见，我国的特许经营事业必将走上法治化健康发展的轨道。